A cura dell’Avv. Leonardo Arienti
Società per Azioni (S.p.A.) – cambio di controllo – inapplicabilità clausola di prelazione.
Entro certi limiti, il diritto di prelazione a favore dei soci sull’acquisto di azioni non si applica se la società cambia controllo.
E’ quanto emerge da una sentenza pronunciata di recente dal Tribunale di Roma chiamato a decidere sull’applicabilità di una clausola di prelazione a favore dei soci di una S.p.A. nel caso di trasferimento indiretto delle azioni, e cioè quello effettuato non tramite la cessione delle stesse azioni assoggettate a prelazione, ma tramite la cessione delle partecipazioni di controllo relative al socio stesso.
Vincoli sulle azioni:
In particolare, l’art. 2355 bis cod. civ. prevede che lo statuto delle S.p.A. possa derogare al principio generale della libertà di trasferimento delle azioni sottoponendo a particolari condizioni (e solamente per il termine di cinque anni) tale trasferimento.
Tra le molteplici condizioni, è possibile prevedere una clausola di prelazione a favore dei soci. In tal caso, il socio che intende vendere o comunque trasferire le proprie azioni deve darne comunicazione a tutti i soci al fine di consentire loro l’esercizio del diritto di preferenza.
La clausola statutaria:
La clausola statutaria deve quindi dettagliatamente determinare la portata del diritto/obbligo di prelazione e la procedura di esercizio dello stesso.
Una clausola statutaria predisposta in modo inadeguato, può dar luogo a diverse problematiche interpretative ed applicative.
Ad esempio, nel caso affrontato dal Tribunale di Roma (Sezione Specializzata in materia di impresa, III Sez. Civ. sentenza n. 11688/2017), lo statuto di una S.p.A. prevedeva che in tema di prelazione ai soci, “il socio che intenda vendere o comunque trasferire in tutto o in parte le proprie azioni dovrà darne comunicazione a tutti i soci risultanti dal libro soci […] dovendosi intendere per trasferimento delle azioni il trasferimento per atto tra vivi di azioni o di diritti di opzione […] compresi tutti i negozi di alienazione, nella più ampia accezione del termine e quindi, oltre alla vendita, a puro titolo esemplificativo, i contratti di permuta, conferimento, dazione in pagamento, trasferimento del mandato fiduciario e donazione […] con esclusione della intestazione a società fiduciaria o [del]la reintestazione, da parte della stessa agli effettivi proprietari”.
Trasferimento diretto o indiretto:
Tale clausola vieta dunque il trasferimento diretto dell’azione ma non sembra anche vietare il trasferimento indiretto e cioè quello effettuato con atto che determina il cambio di controllo del socio titolare delle azioni della società il cui statuto reca la clausola di prelazione.
La vertenza instaurata avanti il Tribunale riguarda proprio il trasferimento indiretto delle partecipazioni senza il previo esercizio del diritto di prelazione previsto nello statuto. In particolare, nel caso in esame non è stata ceduta la partecipazione ma è mutato il controllo di uno dei soci essendo stata ceduta la partecipazione di maggioranza del socio.
In tale contesto, il mutamento del controllo non sembra essere vietato dalla clausola in esame che vieta solo un trasferimento diretto e non quello indiretto.
Così, il Tribunale ha rilevato che il principio di libera trasferibilità e circolazione delle partecipazioni sociali è principio generale previsto dal codice civile e, pertanto, esclude la possibilità di accedere ad un’interpretazione analogica o estensiva di disposizioni statutarie che limitino la circolazione delle azioni, quali le clausole di prelazione o di covendita.
Dunque, se la clausola non prevede espressamente il divieto di trasferimento indiretto delle partecipazioni, tale trasferimento è possibile mediante il mutamento del controllo del socio titolare delle partecipazioni assoggettate a prelazione.
La massima: Trib. Roma Sez. spec. in materia di imprese Ordinanza, 09-05-2017
In materia societaria il tenore letterale dell’art. 2355-bis, comma 1, c.c. inquadra la clausola di prelazione come regola di organizzazione della società per azioni, stabilendo che il trasferimento della partecipazione sociale abbia effetto nei confronti della stessa solo in seguito ad una precisa “procedura” prevista nello statuto e voluta dai soci. Si ritiene, infatti, che l’inserimento in uno statuto di una clausola di prelazione assume, oltre alla funzione di regolare le posizioni soggettive di soci o di terzi, una rilevanza organizzativa, incidendo sul rapporto tra l’elemento capitalistico e quello personale della società, nel senso di accrescere il peso del secondo elemento rispetto al primo nella misura che i soci ritengano di volta in volta più adatta alle esigenze dell’ente; trattandosi quindi di regola organizzativa della società, e quindi regola di un gruppo organizzato alla quale deve sottostare chiunque voglia entrare a far parte del gruppo stesso, gli effetti della clausola statutaria di prelazione sono opponibili anche al terzo acquirente.
A cura dell’Avv. Leonardo Arienti
