A cura di Lorenzo Arienti

La corretta valorizzazione delle operazioni infragruppo ha suscitato nel corso degli anni livelli di attenzione sempre crescenti, sia per effetto dell’integrazione dei mercati a livello mondiale, sia per la diffusione di pratiche di collaborazione industriale (ad es. joint ventures).

La crescita di Gruppi multinazionali ha imposto alle Amministrazioni fiscali dei singoli Stati la ricerca di strumenti idonei all’accertamento del reddito imponibile da attribuire alle singole imprese, in quanto i risultati reddituali possono risentire della politica dei prezzi di trasferimento adottata dal Gruppo per ridurre il carico fiscale complessivo.

Sul punto occorre precisare che la necessità di effettuare delle rettifiche per conformarsi alle operazioni di libera concorrenza sorge indipendentemente da qualsiasi volontà delle parti di volere ridurre l’imposta. Pertanto, una rettifica fiscale sulla base del principio di libera concorrenza potrebbe risultare appropriata anche nel caso in cui non esistesse l’intento di ridurre o eludere l’imposta.

Nel corso degli anni, quindi, particolare attenzione è stata dedicata alle politiche di determinazione dei cd. prezzi di trasferimento Intercompany, cioè dei prezzi ai quali un’impresa associata trasferisce beni o fornisce servizi ad altre imprese appartenenti al medesimo Gruppo multinazionale.

Normativa sui prezzi di trasferimento

La normativa sui prezzi di trasferimento è contenuta all’interno di diverse disposizioni, emanate nel corso degli anni, rappresentate sia da vere e proprie norme legislative, sia da documenti di prassi che cercano di chiarire quanto sancito dal legislatore.

Le fonti normative si distinguono in estere e interne.

Fonti estere

Con riferimento alle fonti estere si distinguono:

  1. Art.9 comma 1. Modello di convenzione OCSE;
  2. Rapporti OCSE:
  • Transfer Pricing for Multinational Enterprises (1979);
  • Transfer Pricing and Multinational Enterprises: Three Taxation Issues (1984);
  • Thin Capitalization (1987);
  • Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2010);
  • Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2017);

Il 10 luglio 2017 è stata diffusa dall’O.C.S.E. la nuova versione delle linee guida sui prezzi di trasferimento. Il restyling del documento recepisce i chiarimenti e le modifiche apportate con il progetto “Base Erosion And Profìt Shifting” (Beps).

Le nuove linee guida – pubblicate sul sito O.C.S.E. – contengono i criteri riconosciuti a livello internazionale per l’applicazione del principio di libera concorrenza, che consente di determinare ai fini fiscali il valore delle transazioni Intercompany poste in essere dai gruppi multinazionali.

Grazie a tale implementazione, infatti, i gruppi multinazionali devono cambiare le loro strategie, che non possono ora più prescindere dall’applicazione di regole che contrastano con le pianificazioni fiscali aggressive.

Con l’allineamento dei criteri internazionali sul transfer pricing al progetto “Bpes”, che richiede un maggiore scambio di informazioni per garantire la trasparenza, l’O.C.S.E. ha apportato una profonda rivisitazione delle precedenti linee guida, il cui ultimo aggiornamento completo risaliva al luglio 2010.

I principali cambiamenti hanno interessato i capitoli 5 (documentazione), 6 (beni immateriali), 7 (servizi intra-gruppo) e 8 (accordi di ripartizione di costi). Tuttavia, anche il resto del documento ha subito delle modifiche per recepire i concetti Beps, oltre che altri lavori condotti dall’OCSE.

Fonti interne

Con riferimento alle fonti normative interne si distinguono:

  1. 110, comma 7, D.P.R. n. 917/86;
  2. 9, D.P.R. n. 917/86;
  3. Circolare n. 32 del 22.09.1980;
  4. Circolare n. 42 del 12.12.1981;
  5. Circolare n. 271 del 21.10.1997;
  6. Risoluzione n. 198 del 10.03.1982;
  7. Circolare n. 58/E del 15.12.2010;
  8. Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 29.09.2010;
  9. Decreto Ministeriale del 14.05.2018;
  10. Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 30.05.2018
  11. Provvedimento n. 360494 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 23 novembre 2020.

L’art. 110 co. 7 del TUIR disciplina quindi la valutazione dei componenti di reddito derivanti da operazioni con società del gruppo non residenti nel territorio dello Stato, stabilendo quale regola per tali operazioni il valore di mercato.

Ambito di applicazione soggettivo

La disposizione dell’art. 110 co. 7 del TUIR si applica alle operazioni con società non residenti che, direttamente o indirettamente:

  • controllano l’impresa italiana;
  • sono controllate dall’impresa italiana;
  • o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa italiana.

A norma dell’art. 2 co. 1 del DM 14.5.2018 la disciplina dei prezzi di trasferimento di cui all’art. 110 co. 7 del TUIR opera in presenza di “imprese associate”, definite come l’impresa residente nel territorio dello Stato e le società non residenti allorché:

  • una di esse partecipa, direttamente o indirettamente, nella gestione, nel controllo o nel capitale dell’altra;
  • lo stesso soggetto partecipa, direttamente o indirettamente, nella gestione, nel controllo o nel capitale di entrambe le imprese.

Per “partecipazione nella gestione, nel controllo o nel capitale” si intende:

  • la partecipazione, per oltre il 50%, nel capitale, nei diritti di voto o negli utili di un’altra impresa;
  • oppure l’influenza dominante sulla gestione di un’altra impresa, sulla base di vincoli azionari o contrattuali.

L’art. 2 del DM 14.5.2018 impiega il termine “impresa” per definire il soggetto residente nel territorio dello Stato assoggettato alla disciplina del transfer pricing.

La C.M. 22.9.80 n. 32/9/2267 (cap. I, § 3) considerava destinatari della “vecchia” disciplina sui prezzi di trasferimento le imprese residenti nel territorio dello Stato, indipendentemente dalla forma giuridica, facendovi rientrare, oltre alle società di persone e alle società di capitali, anche le imprese individuali e le stabili organizzazioni in Italia di società estere. Impostazione che pare confermata alla luce della definizione fornita dall’art. 2 del DM 14.5.2018 secondo il quale si rientra nella casistica delle “imprese associate” allorché “lo stesso soggetto partecipa, direttamente o indirettamente, nella gestione, nel controllo o nel capitale di entrambe le imprese”.

Interessate dalla disciplina sui prezzi di trasferimento di cui all’art. 110 co. 7 del TUIR sono anche le stabili organizzazioni estere di società estere.

Presupposto per l’applicazione della disciplina è l’esistenza di una situazione di controllo tra i soggetti che pongono in essere la transazione.

Il DM 14.5.2018, richiamando espressamente “l’influenza dominante sulla gestione di un’altra impresa, sulla base di vincoli azionari o contrattuali” da un lato, non pone alcun riferimento all’art. 2359 c.c. ricomprendendo le ipotesi di controllo “sostanziale”, dall’altro lega l’influenza dominante ai vincoli di natura azionaria o contrattuale.

Ambito di applicazione oggettivo

Oggetto della disciplina sul transfer pricing sono le operazioni Intercompany tra soggetti controllati residenti in stati diversi, ovvero, in base all’art. 2 co. 1 lett. d) del DM 14.5.2018 “qualsiasi operazione di natura commerciale o finanziaria intercorrente tra imprese associate, accuratamente delineata sulla base dei termini contrattuali, ovvero dell’effettivo comportamento tenuto dalle parti se divergente dai termini contrattuali o in assenza degli stessi“.

Inoltre, L’art. 5 co. 2 del DLgs. 147/2015 ha definitivamente chiarito che la disciplina in tema di prezzi di trasferimento di cui all’art. 110 co. 7 del TUIR non si applica alle operazioni che intercorrono tra imprese residenti o localizzate nel territorio dello Stato.

Analisi di comparabilità delle transazioni

Ai fini della determinazione del prezzo di trasferimento tra imprese associate, occorre effettuare una preventiva analisi volta ad individuare le transazioni comparabili.

L’art. 3 del DM 14.5.2018 individua i criteri per definire la comparabilità tra un’operazione posta in essere tra imprese indipendenti e una posta in essere tra imprese associate, la quale si verifica, in alternativa, se:

  • non sussistono differenze significative tali da incidere in maniera rilevante sull’indicatore finanziario (da intendersi come il prezzo, il rapporto tra il margine di profitto, lordo o netto, e un’appropriata base di commisurazione a seconda delle circostanze del caso, nonché la percentuale di ripartizione di utili o perdite) utilizzabile in applicazione del metodo più appropriato;
  • in presenza delle suddette differenze, sia possibile effettuare in modo accurato rettifiche di comparabilità alle condizioni dell’operazione con controparte indipendente, così da eliminare o ridurre in modo significativo gli effetti di tali differenze.

Metodi per la determinazione dei prezzi di libera concorrenza

Di seguito sono illustrati i metodi individuati dall’art. 4 del DM 14.5.2018 per la determinazione dei prezzi di trasferimento conformi al principio di libera concorrenza.

Nella prassi tutti i metodi sono considerati validi ed è stato progressivamente abbandonato il concetto iniziale che prevedeva metodi principali e metodi cd “last resort”.

Metodi basati sul valore delle transazioni:

METODO DEL CONFRONTO DI PREZZO (CO. 2 LETT. A)

Confronto tra il prezzo praticato nella cessione di beni o nelle prestazioni di servizi resi in un’operazione controllata con il prezzo praticato in operazioni non controllate comparabili.

METODO DEL PREZZO DI RIVENDITA (CO. 2 LETT. B)

Confronto tra il margine lordo che un acquirente in un’operazione controllata realizza nella successiva rivendita in un’operazione non controllata con il margine lordo realizzato in operazioni non controllate comparabili.

METODO DEL COSTO MAGGIORATO (CO. 2 LETT. C)

Confronto tra il margine lordo realizzato sui costi direttamente e indirettamente sostenuti in un’operazione controllata con il margine lordo realizzato in operazioni non controllate comparabili.

Metodi basati sul margine delle transazioni:

METODO DEL MARGINE NETTO DELLA TRANSAZIONE (CO. 2 LETT. D)

Confronto tra il rapporto tra margine netto ed una base di commisurazione appropriata, rappresentata, a seconda delle circostanze, da costi, ricavi o attività, realizzato da un’impresa in una operazione controllata e il rapporto tra il margine netto e la medesima base realizzato in operazioni non controllate comparabili.

METODO TRANSAZIONALE DI RIPARTIZIONE DEGLI UTILI (CO. 2 LETT. E)

Attribuzione a ciascuna impresa associata che partecipa ad un’operazione controllata della quota di utile, o di perdita, derivante da tale operazione, determinata in base alla ripartizione che sarebbe stata concordata in operazioni non controllate comparabili, tenendo conto del contributo rispettivamente offerto alla realizzazione dell’operazione controllata dalle imprese associate ovvero attribuendo a ciascuna di esse quota parte dell’utile, o della perdita, che residua dopo che alcune delle funzioni svolte in relazione all’operazione controllata sono state valorizzate sulla base di uno degli altri metodi descritti.

In linea con quanto previsto a livello OCSE, nel caso di possibile applicazione con il medesimo grado di affidabilità dei metodi tradizionali (metodo del confronto del prezzo, metodo del prezzo di rivendita e metodo del costo maggiorato) e dei metodi reddituali (metodo del margine netto della transazione e metodo transnazionale di ripartizione degli utili) è preferibile l’applicazione dei primi; nel caso di possibile applicazione del metodo del confronto del prezzo e di uno degli altri metodi previsti è preferibile l’applicazione del primo.

Occorre altresì rilevare che, qualora sulla base delle informazioni desumibili dall’analisi di comparabilità, dovesse emergere la possibilità di utilizzare un metodo transazionale reddituale (Transactional Net Margin Method e Transactional Profit Split Method) e, in maniera egualmente affidabile, anche il potenziale utilizzo di un metodo transazionale tradizionale (Comparable Uncontrolled Price Method, Resale Price Method e Cost Plus Method), in linea con quanto previsto dalle Transfer Pricing Guidelines dell’OCSE, si prevede l’utilizzo di tale ultimo metodo.

Ciò perché i metodi tradizionali basati sulla transazione sono considerati lo strumento più diretto per stabilire se le condizioni nelle relazioni commerciali e finanziarie fra imprese associate siano fondate sul principio di libera concorrenza soprattutto in presenza di comparabili interni.

Tuttavia, esistono situazioni in cui i metodi basati sull’utile delle transazioni sono considerati più appropriati rispetto ai metodi tradizionali basati sulla transazione (ad esempio, nei casi in cui ognuna delle parti associate apporti contributi unici e di rilevante valore alla transazione o qualora le parti associate svolgano attività altamente integrate, o quando non sono pubblicamente disponibili informazioni affidabili sul margine lordo di parti indipendenti).

Particolarmente rilevante è la previsione contenuta nel paragrafo 2.7 delle Linee Guida OCSE secondo cui “In nessun caso dovrà essere utilizzato un metodo basato sull’utile della transazione al fine di aumentare la tassazione delle imprese che realizzano utili inferiori rispetto alla media oppure al fine di ridurre la tassazione delle imprese che realizzano utili più elevati della media.

 Una maggiore tassazione delle imprese che hanno una redditività meno elevata della media o, viceversa, una minore tassazione delle imprese che realizzano utili più elevati della media non trovano alcuna giustificazione nel principio di libera concorrenza, quando la ragione del maggiore o minore successo è attribuibile a fattori commerciali”.

Come scegliere un metodo di transfer pricing idoneo

Pertanto, nella selezione del metodo di transfer pricing maggiormente idoneo al caso di specie, il contribuente dovrebbe seguire il seguente percorso logico:

  • identificazione della transazione infragruppo da verificare ed analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti della stessa;
  • verifica della presenza di transazioni “interne” potenzialmente comparabili a quella oggetto di verifica;
  • in caso di presenza di transazioni “interne” potenzialmente comparabili a quella oggetto di verifica, valutazione della comparabilità e/o della necessità di procedere ad aggiustamenti;
  • identificazioni di transazioni/soggetti comparabili esterni in caso di assenza di transazioni interne comparabili;
  • selezione del metodo ritenuto più appropriato al caso di specie tenendo in considerazione l’adeguatezza del metodo alle caratteristiche economicamente rilevanti delle transazioni e la disponibilità di informazioni affidabili; seguendo quanto previsto nel Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 29 settembre 2010, pur non essendo una gerarchia dei metodi appare opportuno procedere all’identificazione delle ragioni che non hanno consentito la selezione del metodo del confronto del prezzo.

Secondo quanto previsto dal comma 6 dell’art. 4 del Decreto, l’Amministrazione finanziaria dovrà verificare il percorso logico che ha portato all’identificazione di un determinato metodo di transfer pricing e basare la propria verifica sull’adeguatezza del metodo selezionato alla transazione controllata.

Qualora un’impresa abbia utilizzato un metodo che rispetta le suddette disposizioni, l’Amministrazione finanziaria deve basare la verifica del metodo applicato dall’impresa sulla coerenza con il principio di libera concorrenza.